Retiro de velos islámicos en Europa: ¿un paso hacia adelante en materia de derechos humanos con perspectiva de género?

Desde el inicio de los derechos humanos han existido controversias entorno a su carácter de universales. En nuestros días, la discrepancia persiste en diversas culturas respecto de los derechos humanos de las mujeres. En atención a lo anterior, el autor cuestiona la universalidad desde el derecho internacional, reflexiona sobre el derecho a la igualdad y la no discriminación como ejes rectores de la perspectiva de género, y finaliza con el análisis en concreto del retiro de velos islámicos por parte del gobierno, tema sobre el que versó el caso Leyla Sahin de la Corte Europea de Derechos Humanos.

Desde el inicio mismo de los derechos humanos han existido controversias entorno a la universalidad de los mismos. Es claro que los orígenes de estos tienen como punto de partida único una visión occidental.[i] Sin embargo, al día de hoy, con el surgimiento de distintos sistemas regionales de derechos humanos[ii] y el creciente beneplácito de un cuerpo universal,[iii] podemos afirmar que la aceptación de los derechos humanos ha sido generalizada.

No obstante esta incorporación, es discutible el alcance que habrán de tener los derechos humanos.[iv] Esta afirmación tiene sus raíces en las distintas culturas que conforman nuestro planeta, y se enfatizó en ello desde la aceptación misma en oriente de estos valores occidentales.[v] Particularmente, los derechos humanos de la mujer son un asunto que, si bien ha recibido mucha atención de la comunidad internacional,[vi] desde sus inicios se ha recibido con reservas.[vii]

Las incógnitas que surgen aquí son, ¿por qué impera una visión en la que se niegan derechos concebidos como universales para la mujer? ¿Deberíamos hacer frente a estas posturas implementando de manera determinante la concepción por la que se ha luchado en pro de una perspectiva de género? De ser no la respuesta a esto último, ¿falla la universalidad de los derechos humanos y del derecho internacional mismo?

En atención a esto, el autor pretende cuestionar, primero, a la universalidad desde el derecho internacional público y el derecho internacional de los derechos humanos. Posteriormente, con base en lo anterior, se tratará con el derecho de igualdad y a la no discriminación como ejes rectores del análisis de derechos humanos con perspectiva de género. Por último, se tocará el tema del retiro de velos islámicos por parte del gobierno como política con perspectiva de género, principalmente, a partir del caso Leyla Sahin de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH).

 

La Universalidad analizada como concepto del Derecho Internacional General y el Derecho Internacional Público

La universalidad ha sido planteada como elemento mismo del derecho internacional.[viii] En este sentido, se afirma que el derecho que es aplicable en el continente americano, debe aplicarse en Asia, África, Europa y Oceanía. Empero, no debe perderse de vista los matices que ésta tiene, como se refleja en el reporte de fragmentación de la Comisión de Derecho Internacional (CDI). Al respecto, la CDI manifestó que el derecho internacional podía devenir fragmentado ya sea por especialización o por regionalización. En este sentido, podemos atender al caso Velásquez Rodriguez,[ix] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH).

…es necesario tener presente que la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. En los casos en que los Estados comparecen ante el Tribunal no lo hacen como sujetos en un proceso penal, pues la Corte no impone penas a las personas culpables de violar los derechos humanos. La función de ésta es proteger a las víctimas y determinar la reparación de los daños ocasionados por los Estados responsables de tales acciones.

Esto trae como consecuencia que, como regla general, el estándar probatorio de la CoIDH no es aplicable en la Corte Penal Internacional.

Adicionalmente, debemos observar los razonamientos culturales por los que la Corte Internacional de Justicia se siente obligada. En este sentido, ésta, al resolver el Caso Actividades Militares y Paramiliatares en y Contra Nicaragua, notó que Estados Unidos no podía invadir a Nicaragua con base en una intervención pro-democrática, en razón de la lógica establecida en la resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas,[x] en la que se vela por un mundo con pluralidad de culturas y sistemas políticos.

En este tenor de ideas, no debe espantarnos que la universalidad como principio del derecho internacional de los derechos humanos, no signifique que el derecho internacional de los derechos humanos debe imperar de la misma manera en todas las sociedades.

Así, Sandra Serrano, explica que[xi]

la universalidad de los derechos humanos no implica una práctica totalizadora que neutralice las diferencia y excluya las distintas ideas sobre la vida digna. Por el contrario, el principio de universalidad conlleva un proceso de contaminación, nutrición y renovación de los derechos humanos producto de su propia expansión a diferentes culturas, ideas y manifestaciones de la opresión. La idea contemporánea de los derechos humanos no puede concebirse a partir de una única interpretación, sino que recibe, asimila y generaliza la experiencia particular para incorporarla al acervo universal , al tiempo que particulariza lo universal para ser útil en lo local”

Por lo tanto, al analizar cada derecho humano, aún con perspectiva de género, debemos tener en cuenta la sociedad en la que se analiza y el individuo o individuos a los que se protegen.

 

Igualdad y no Discriminación como ejes rectores del estudio de género

Una vez abordado el tema de la universalidad, y sus matices, es posible empezar con los derechos a tratar: los derechos humanos con perspectiva de género. Es importante notar que el estudio de los derechos con perspectiva de género tiene sus bases en los derechos de la igualdad y de la no discriminación. Es por esto que primero debemos conocer qué alcances tienen el derecho a la igualdad y a la no discriminación y luego tomar esas bases para abordar los derechos de género.

Es cierto que debido a la diversa cantidad de culturas que existen en el mundo es difícil precisar los impactos de la no discriminación de manera unívoca. Sin embargo, es aceptado de manera categórica, que el derecho a la igualdad y a la no discriminación son transgredidos si existe (i) un trato diferenciado (ii) ilegítimo y (iii) que la transgresión a un derecho no sea proporcional con respecto al fin buscado.[xii]

Entonces, podemos concluir que no todo trato diferenciado necesariamente devendrá en un trato discriminatorio.[xiii] A esto, Anne F. Bayefsky, agrega que “el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes o bien el otorgamiento de un trato idéntico a personas desiguales es tan discriminatorio como tratar a personas iguales de manera diferente”.[xiv]

Por otro lado, la legitimidad es un argumento poco discutido, y en la práctica, generalmente, basta con recurrir a los Principios de Siracusa[xv] y exponer que el razonamiento está permeado de alguno de estos principios. La CEDH sólo ha explicado que debe haber “consideración de los principios que imperan en una sociedad democrática”, criterio que plantea más preguntas que respuestas pues aunque pudiera parecer que nos referimos a lo que acepte la mayoría de la sociedad en donde se alega una justificación, este argumento ya ha sido desechado.[xvi]

Por otra parte, la proporcionalidad ha sido definida como el empleo de medidas que sean lo menos dañinas entre aquellas disponibles para alcanzar el objeto deseado.[xvii]

Una vez encontrado un trato discriminatorio, es pertinente tomar acciones afirmativas. Éstas son medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto,[xviii] y están sujetas no sólo a criterios de temporalidad sino de legitimidad y proporcionalidad.[xix] Sin embargo, es importante señalar que estas pautas tienen límites dentro del mismo criterio de universalidad. Así lo sostiene el Juez Tanaka al notar que no se pueden imponer medidas de protección a los miembros de una minoría y que tienen la opción de aceptarlas o rechazarlas.[xx]

Entendido esto, para abordar a los derechos humanos con perspectiva de género, se debe distinguir al término sexo del de género, en donde el primero es “el conjunto de características físicas, fenotípicas y genotípicas diferenciadas definidas básicamente por sus funciones en la reproducción biológica; se les asocian algunas características biológicas no reproductivas”,[xxi] que tiene de un lado al hombre y del otro a la mujer.

Por otra parte, el género es el conjunto de cualidades económicas, sociales, psicológicas, políticas y culturales atribuidas a los sexos, las cuales mediante procesos sociales y culturales constituyen a los particulares y a los grupos”[xxii], y tienen en un extremo a la masculinidad y en otro a la feminidad.

La perspectiva de género tiene como principal objetivo acabar con estereotipos de género[xxiii] y ha sido uno de los principales focos en materia de derechos humanos,[xxiv] por lo que es innecesario plantear la existencia de su legitimidad en estas medidas. En ese tenor, es vital apuntar que este enfoque en ningún momento pretende desaparecer a la masculinidad y a la feminidad, pues no se quiere acabar con construcciones sociales, sino evitar que éstas sean dañinas.[xxv]

Isabel Montoya, con base en el análisis de la jurisprudencia de la CoIDH en materia de género, nota que ésta “consiste en atender las circunstancias específicas de las mujeres […] realizar una adecuada contextualización [que] también tenga en cuenta la violación de derechos que afecten desproporcionadamente a las mujeres”.[xxvi] Como respuesta a esto, el estudio de los derechos humanos con perspectiva de género habrá de buscar medidas afirmativas que tengan como consecuencia el empoderamiento[xxvii] de la mujer.

 

La jurisprudencia europea y sus “intentos” fallidos por una implementación de un enfoque con perspectiva de género

Con base en lo anteriormente expuesto, debemos analizar si el retiro de velos musulmanes en diferentes países de Europa constituye o no una protección adecuada a las mujeres respecto de una adecuada aplicación de los derechos humanos con perspectiva de género. Si bien, en este estudio se criticarán diferentes políticas contra los distintos velos, se usará como base el caso Leyla Sahin, de la CEDH, y se planteará si este caso fue una protección efectiva en contra de la mujer musulmana o si se trata de otro caso discriminatorio hacia la cultura musulmana y una imposición social que tiene como principal objeto de afectación a la fémina.

Es indiscutible que el obligar a las mujeres musulmanas a retirarse el velo es un proceder diferenciado respecto de otras mujeres, y en general de otras personas, pues de manera excepcional limita la forma en que éstas deben vestir. Ahora, aún baja la óptica de los derechos humanos con perspectiva de género, no podemos alegar que hay una búsqueda de desaparecer a la cultura musulmana, por dañina que pudiera ser a los ojos de algunos, pues recordemos que así como no se busca eliminar la masculinidad y la feminidad como construcciones sociales y culturales, tampoco podemos destruir a una cultura o una sociedad.

Pareciera entonces deficiente el pronunciamiento de las cortes Europeas nacionales en cuanto a si en verdad buscan proteger a la mujer. No sólo por la ausencia de fijación de parámetros temporales y objetivos concretos sino que, como lo nota Noemi Gal-Or, en el caso de Francia, aun cuando se alegara que se buscara la igualdad e la mujer respecto al hombre, en realidad las políticas que buscaban esto fuera del velo islámico, eran pobres o inexistentes.[xxviii]

La proporcionalidad también fue poco analizada, por ejemplo, en el caso Leyla Sahin, la CoIDH decidió no examinar otras posibles afectaciones, además de la libertad religiosa, a través de la obligación que le fue impuesta a ésta para removerse la burka. El juez Tulkens expuso que si en verdad se creía en esta medida, ésta hubiera sido aplicada en todo Turquía y no sólo en la universidad a la que Leyla asistía.[xxix] Así mismo, Inglaterra, en sus cortes nacionales esgrime entre sus argumentos que las mujeres sujetas a estas pautas bien podrían atender a otras escuelas, limitando su acceso a determinadas instituciones sin ver cómo esto afecta su formación.

Pareciera entonces que no se busca una protección a la mujer, sino que a todas luces pretende justificar los tratos discriminatorios en contra de los musulmanes. Entonces habría que cuestionarse si en verdad las medidas afirmativas tomadas empoderan a la mujer o buscan hacer patrones de ellas[xxx] Con base en lo arriba expuesto, pareciera que la balanza se inclina por lo segundo. Es cierto que la comunidad internacional se ha preocupado por el trato de inferioridad de padecen algunas mujeres, sin embargo, poco se había peleado por el retiro del uso de velos.[xxxi] Observamos entonces cómo al descuidar las bases, lo que en verdad se está buscando es una imposición cultural que no toma en cuenta a las mujeres como víctimas, y por el contrario las revictimiza. Habría que replantear entonces por qué es que no se busca luchar por eliminar otros tipos de vestimentas.

La realidad es que nos cuesta despegarnos de nuestra cultura, pues debemos recordar que la belleza, la vestimenta, la feminidad y la masculinidad son construcciones socioculturales.[xxxii] A esto no hay que dejar de agregar la presión económica que hay de fondo,[xxxiii] pues aunque la talla cero acarrea más daños a la salud física y mental que un velo, la realidad es que la eliminación de la primera generaría más perdidas que la segunda.

 

Conclusiones

Al analizar el problema desde las bases del derecho internacional, hemos observado que no se cuestiona la universalidad como principio del derecho internacional de los derechos humanos, sino que se refuerza al momento de afirmar la existencia de todos los derechos humanos, pero sin dejar de atender cómo es que afecta a determinada cultura.

A partir de lo anterior se entendió claramente que aunque el derecho a la no discriminación está delimitado, sus alcances variarían según la materia y la cultura a aplicarse. Al hablar de género, esto habría de afectar no sólo por la gran cantidad de reglas que han surgido de la materia, sino por cómo asume cada cultura estas reglas. Con base en lo anterior, se analizó cómo visualizan las mujeres en el islam su derecho a portar un velo.

Sin embargo sólo logramos encontrar que los razonamientos en resoluciones judiciales europeas son pobres y estereotipados. Preferimos categorizar bajo un disfraz de protección lo que nos parece distinto, cuando las mujeres en occidente están aún más sometidas a estereotipos que incluso les exigen determinadas características biológicas que no son más que fruto de una construcción social. ¿Es entonces una adecuada protección a la mujer musulmana la prohibición del velo? La respuesta es rotundamente negativa, pues no sólo no se toma en cuenta su criterio, bajo una supuesta protección universal, sino que se está buscando someter al resto de las mujeres a un determinado prototipo de mujer.


Luis Alberto Vargas Martínez. Egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Actualmente se desempeña como asistente-investigador en el Instituto Nacional de Ciencias Penales.


[i] Hilary Charlesworth, “Cultural Diversity in International Law”, http://bahai-library.com/pdf/c/charlesworth_cultural_diversity.pdf, (consultado el 7 de junio de 2014).

[ii]     Convención Americana de Derechos Humanos; Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; Convención Europea de Derechos Humanos

[iii] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuenta con la aprobación de 168 países.

[iv]   Philip Alston et al, International Human Rights in context: Law, Politics, Morals: Text and Materials, (Nueva York: Oxford University Press, 2007)

[v]     Hilary Charlesworth, “Cultural Diversity…” Op. cit.

[vi]     Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), cuenta con 188 Estados partes

[vii]     Hilary Charlesworth, “Cultural Diversity…” Op. cit.

[viii]   Quoc Dinh Nguyen et al, Droit international public, (Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2009)

[ix]   Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, 29 de julio de 1988, párrafo 134

[x]   Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, (Nicaragua vs. Estados Unidos de América), Sentencia de Fondo, 27 de junio de 1986, párrafo 264

[xi]     Sandra Serrano y Luis Daniel Vázquez, “Los principios de universalidad, independencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica”, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/7.pdf, (consultado el 10 de junio de 2014), pp. 143

[xii] Anne F Bayefsky, “El Principio de Igualdad o No Discriminación en el Derecho Internacional”, Human Rights Law Journal, Vol. 11 No. 1-2, 1990.

[xiii] ONU Comité de Derechos Humanos, General Comment No. 18: Non-discrimination, 1989, párrafo 8.

[xiv]   Anne F Bayefsky, “El Principio de Igualdad…” Op. cit.

[xv] ONU Comisión de Derechos Humanos, Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, E/CN.4/1985/4, 28 de septiembre de 1984.

[xvi] Corte Europea de Derechos Humanos, Inze vs. Austria, (App. no. 8695/79), 28 de octubre de 1987; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de fondo y reparaciones, 24 de Febrero de 2011.

[xvii] Corte Internacional de Justicia, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Opinión Consultiva, 9 de Julio de 2004.

[xviii] Véase también Anne F Bayefsky, “El Principio de Igualdad…” Op. cit.

[xix] Isabel Montoya Ramos, Ana Yeli Perez Garrido y Carlos Uriel Salas Segovia,   Propuesta para la integración de la perspectiva de género en el Colegio de Notarios del Distrito Federal, (México, D.F.: Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2013)

[xx] Corte Internacional de Justicia, South West Africa Cases (Liberia y Etiopia v. Sudáfrica), Segunda Fase (Opinión Disidente Tanaka), 18 de julio de 1966

[xxi] Marcela Lagarde y de los Ríos, Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y locas, 4° ed., (México: UNAM, 2005)

[xxii] Idem.

[xxiii] CEDAW, art 5 (a) establece que los Estados tienen la obligación de “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”

[xxiv] Vease, Supra, nota 6; véase también Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gonzales y Otras (Campo Algodonero) vs. México, sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 16 de noviembre de 2009.

[xxv] Oscar Vazquez Martinez, “Género hegemónico y cultura, el modelo de masculinidad en la cultura popular”, Iztapalapa, No.45, enero-junio de 1999.

[xxvi] Isabel Montoya Ramos, “La jurisprudencia sobre la protección de las mujeres emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra México” Revista Penal México, No. 5, Septiembre 2013.

[xxvii] Ley contra la Violencia del Distrito Federal, define al empoderamiento como “el proceso que permite el tránsito de las mujeres de cualquier situación de opresión, desigualdad, discriminación, explotación o exclusión hacia un estado de consciencia autodeterminación y autonomía, que se manifiesta en el ejercicio pleno de sus derechos y garantías”

[xxviii] Noemi Gal-Or, “Is the Law Empowering or Patronizing Women? The Dilema in the French Burqa Decision as the Tip of the Secular Law Iceberg”, Religion and Human Rights, No. 6, 2011.

[xxix] Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Leyla, párrafo 49

[xxx] Noemi Gal-Or, “Is the Law Empowering..” Op. cit.

[xxxi] UN Economic and Social Council, Integration of the Human Rights of Women and the Gender Perspective: Violance against Women, E/CN.4/2003/5, 6 de enero de 2003.

[xxxii] Elícan Karacan, “Women under the hegemony of body politics: Fashion and Beauty”, (tesis de maestría The Graduate School of Social Sciences of Middle East Technical University).

[xxxiii] Idem.

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